“救命神器”入驻石家庄机场

另一方面，出现了这样一种期待，即这种偶然性可以由行政权力的调度，也就是可以通过福利国家（正以预防性或回应性的方式变得积极）的再分配措施，而得到规范性的驯服。

因此，私法下的互动可以被消极地调节，即通过对那些原则上被承认之资格（entitlement）的限制予以调节（而不是被积极地调节，即经由具体义务和实质律令而调节）。合理与不合理的不同在于法律是否具有普遍性。

[25]根据哈贝马斯的分析，社会正义向度的实质法治的历史性出场，源于人们对法律秩序的这样一种背景性理解：……由诸多功能分化的行动领域组成的日益复杂的社会，将个体化的行动者推入‘受托人（client）的边缘地位，使其受到独立运行之系统的偶然性的摆布。按照博兰尼的分析，随着资本主义自律性市场的形成，市场脱嵌于社会的运动与社会自身的反向保护运动构成了一种双向运动。它在制裁性的限度内确保着个体的私性倾向（private inclinations）。形式法治与实质法治的基本区别在于：形式理论聚焦于合法律性（legality）的恰当渊源和形式，而实质理论则进一步包含关于法律内容方面的要求（通常要求法律必须符合正义或道德原则）。现代法律界定了个体合法地运用自由选择的领域。

但法律主体在私人行动领域中的选择自由与法律后果相联系。韦伯将这种转型称为近代法的 反形式倾向[2]。需要说明的是，并非所有法律的应然和实然间都存在如此紧张关系。

需要提醒大家的是，这并不是一个离我们十分遥远的故事，它恰恰发生在当代，发生在我们身边。（二）对法律引导功能的反思从法律功能之发生的角度来看，法律不仅仅需要对不满、纠纷和冒犯行为等来做出裁判，同时更应该在充满潜在矛盾的环境中对习惯和期望行为进行引导或转变人们的行为和观念，以防止和减少麻烦事件，避免冲突的发生，积极地促使人与人的相互合作。但是，由于固有的偏见、标签、社会舆论的扭曲、权力的不当干涉等因素的存在，法律往往会是僵化的。因为最早的人类法律（律法）往往产生于对自然、对他者的无知和恐惧，消解这种神秘性是法律最早的使命。

既是对法律权威的证成，同时也是促进法律救济良性运转的有利途径。在自上而下的努力失败的时候，自下而上的变革努力应该成为一种主要的力量。

面对不可改造的人，法律所采取的措施就是改造，这个悖论使权力机关把不可改造的人或需要改造的人纳入不正常的人的范畴（由此必然造成一种法律的分类不足，从而也就造成了权力的无限扩张和滥用）。随着人类祛魅的努力，理性日益取代神秘性、替代感性而成为人世生活的主宰。在早先的一项研究中，我试图从社会文化人类学的角度说明，群体间如果不能形成有效沟通，将会形成一种因相互隔绝而产生的虚拟的和谐的局面。法律之应然和实然间的紧张在法律与信任关系中的成因最主要的就在于知识构成上的偏差。

在这个因素中，排斥只是规则意义上的，还不是行动意义上的排斥。在应然状态下，法律中的知识构成是科学、理性和民主。近年来，有关自下而上的法律赋权问题日益引起了人们的关注。当艾滋病在中国被发现的时候，由于对艾滋病的不了解和恐惧，大众将艾滋病看做是一种外国人才会得的病，甚至看作是一种不道德的病。

二战后的纽伦堡审判以及自然法复兴已经让人对法律的臭名声（恶法亦法）有了更清晰的认识，同时也使法律对种族主义有了更大的敏感性。但是，需要提醒大家的是，我在这里提到的灾祸是否是真实的呢？在琵琶鬼个案中，现代科学（医学）知识完全可以解释邻村人的疾病不可能是曼村的老妇人引起的。

而且仅限于法律过度规制的情形。傣族村寨曼村有一个长期寡居的妇女被认为是琵琶鬼，人们说她多次放鬼害人，邻村有多人受害。

这或许可以说是法律引导功能运作的一种失败。亚洲开发银行将法律赋权界定为：作为一个过程，它主要通过教育和行动的结合来促进弱势群体运用法律以增强对自己生活控制的能力。这必然会造成法律与社会的整体性危机。以此观之，当一些理性不及的、与民主相悖的因素渗透进法律以后必然使法律僭越了其固有的领地而成为过度规制的工具。[3]1974年，法国社会主义者RichadLenoir提出，社会排除（so-cialexclusion)指涉的是一群未被涵括在社会安全体系中的人。在这个过程中，医学和精神病学都扩张了它的势力范围，获取了新的对象和新的知识。

政治的排除、以及道德和意识形态的排除。人们在法律的指引下，在社会生活中对少数人也产生了排斥的心理和行动。

从此，这位80多岁的老人过上了几乎与世隔绝的孤苦生活。（一）社会排斥在立法和法律规制的情况下，社会排斥之所以会发生可以归结为三个方面因素的综合作用：第一，人们相信法律，或者说法律权威的至上性。

（一）法律应当为何？—反思法律中的知识在上文中我曾提到：在实际生活中，法律的实然与应然之间始终存在一种固有的紧张。第一个具体的知识是用于确定事实的社会科学，也可叫做裁判事实。

{15}116-120在这种情况下，法律需要在场。在这样一个文化维度对社会生活有着巨大影响的社会中，基于神秘性的文化的知识胜过了科学（医学）的知识，人们在规则形成过程中往往求诸于神秘性。在商事活动中，信任与否完全体现在一个人（包括自然人和法人）的具体行动中，规则的形成依赖于对其行动的考察和评估。人类学民族志为我们提供了一些可资考察的样本，其中有一例琵琶鬼的案例特别具有典型意义。

{16}1-36对于我这里所探讨的信任的问题，不被信任的人、被贴上标签的人往往是少数群体，比如少数族裔、艾滋病感染者、同性恋者等。对少数不被信任的人的惩罚可能是被排斥、被拒绝，也有可能是被隔离、监禁，甚至被剥夺生命（比如对犯罪者判处死刑）。

在Somerville看来，排除有三个关键性的面向：积极的排除、合法地位。如果加之上边两个因素，人们发现法律权威足以具有威慑性、法律作出的指引会让我们免受不必要的灾祸的话，人们便会接受法律的指引的。

可以说，这些看法在有关艾滋病的科学研究中都是站不住脚的。也可以说是人们对法律的无条件的遵从。

如果把立法者和法官看作恐惧的当然看管人，似乎比道德对法律的入侵更为让人失望。然而，人类的活动并不可能都如商事活动一样直率和直接（虽然商事活动在某些方面也是极其复杂的，但是在以金钱和物质为标的的交易中，它至少并没有过多包含人类活动中的文化积淀和社会结构的束缚）。在此部分中我具体论述了三个主要因素对立法和法律规制的影响，他们分别是神秘性、理性不及以及权力的型塑。然而，大多数理性人往往首先会在规避还是不规避之间做出一个权衡。

而由隔绝所生的和谐也就不那么使人信服了。在艾滋病法治立法个案中，后来的立法也证明了上世纪90年代以前隔离、限制等措施的失宜和对艾滋病感染者人权的侵犯。

然而，种族主义真的就在法律里无影无踪了吗？1975年，福柯在法兰西学院的演讲《不正常的人》(LesAnormaux)为我们勾勒出了一个不正常的人的谱系。因此，我们有理由相信，很多群体一般都会处在一种警觉的状态中。

直到今天，这种使命在很多地方依然没有消失。韦伯在对资本主义的考察中就已注意到了这一点，他说，近代的理性资本主义不仅需要生产的技术手段，而且需要一个可靠的法律制度和按照形式的规章办事的行政机关。